Vid Paybacks uppstart, närmare bestämt i nummer 2/2009, skrev vi en artikel om Utvidgat förverkande av brottsvinster.
Historisk bakgrund
Förverkande av egendom har en 800-årig historia bakom sig i Sverige så lagen är inte precis något exempel på innovativt nytänkande precis.
”Under 1200-talet stärktes och utvecklades det officiella rättsmedvetandet och straffet för outlawry preciserades till att gälla:
– Outlawn förlorade alla rättigheter att äga egendom. Hans gård och gods togs i besittning av kungen.
– Barn till outlaws förblev arvlösa
– De som på något sätt bistod den fredlöse kunde bli avrättade
Källa: Rövare, rebell och outlaw – Stig Grundvall. Ur antologin: Identitetens omvandlingar.
Att bli förklarad fredlös eller ”i akt” var i den gamla svenska rätten ett strängt straff för bl.a. fridsbrott, som innebar att den fredlöse ostraffat kunde dödas och hans egendom tas i besittning. Källa: Focus Uppslagsverk.
Vad är utvidgat förverkande
Bestämmelserna om utvidgat förverkande återfinns i brottsbalken 36 kapitel.
Utbyte av brott-begreppet innebär såväl den egendom någon kommit över genom brott som värdet av den egendom som någon genom brott tillgodogjort sig.
Vid förverkande berövas brottslingen egendomen alternativt att han genom dosmtolsbeslut blir skyldig att betala angivet belopp till staten.
Genom utvidgat förverkande möjliggörs förverkande av utbyte (vinst) från en inte närmare preciserad brottslighet, det vill säga från brottslighet personen inte dömts för. Sambandet mellan egendomen och den brottsliga verksamheten behöver inte styrkas fullt ut. Istället räcker det med att åklagaren lyckas påvisa att det är klart mera sannolikt att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet.
Utvidgat förverkande kan beslutas när någon döms för ett brott som enligt sin straffskala kan ge fyra års fängelse eller mer. Utvidgat förverkande kan även tillämpas när person döms för vissa i lagen särskilt uppräknade brott. (Se lagtexten nedan under Brottsbalken 36:1) Kravet under båda omständigheterna är att brottet ska vara sådant att det haft möjlighet att ge vinning. I sådana fall är det ett så kallat förverkandeutlösande brott.
Utvidgat förverkande ger möjlighet att förverka egendom som kommer från sannolik brottslig
verksamhet utan att egendomen kan knytas till ett visst, konkret brott! Personen som dömts för det förverkandeutlösande brottet behöver inte heller själv varit delaktig i eller ens haft kännedom om den brottsliga verksamheten.
Utvidgat förverkande kan ske hos den som dömts för det förverkandeutlösande brottet samt hos den genom gåva, arv eller testamente eller på annat sätt förvärvat egendomen av den dömde. Även hos den som haft skälig anledning att anta att förvärvad egendom utgjorde utbyte av brottslig verksamhet kan utvidgat förverkande ske samt hos en juridisk person vars ställföreträdande haft vetskap om, skälig anledning att anta att egendom haft samband med brottslig verksamhet.
Talan om förverkande ska väckas i samband med åtal mot person för ett förverkandeutlösande brott. Åklagaren har bevisbördan för att egendom kommer från brottslig verksamhet och måste bevisa att det är klart mera sannolikt att egendomen utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet.
Konsekvenserna av ny lagstiftning
Den nya lagstiftning kring förverkande trädde i kraft den 1 juli 2016.
Förslagen innebär att möjligheterna att förverka inte bara utbytet av ett konkret brott, utan även utbyte av en inte närmare preciserad brottslig verksamhet, så kallat utvidgat förverkande, utökas till att avse fler brott.
Utvidgat förverkande kommer att kunna beslutas vid alla brott som har fyra års fängelse eller mer i straffskalan och som är av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Utvidgat förverkande ska även kunna beslutas vid t.ex. brott som har två års fängelse eller mer i straffskalan om brottet har utgjort led i en brottslighet som har utövats i organiserad form.
Vidare föreslås utökade möjligheter att besluta om förverkande även utan samband med en fällande brottmålsdom och vissa anpassningar av möjligheterna att erkänna och verkställa förverkandebeslut från andra EU-medlemsstater.
Lagtext
Brottsbalken 36:1:
Döms någon för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse i fyra år eller mer och har brottet varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte, ska även i annat fall än som avses i 1 § egendom förklaras förverkad, om det framstår som klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.
Har brottet varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte, gäller första stycket också om någon döms för
1. dataintrång, utnyttjande av barn för sexuell posering, tagande av muta, givande av muta eller barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1–4,
2. narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) eller olovlig befattning med narkotikaprekursorer enligt 3 b § första stycket samma lag,
3. dopningsbrott enligt 3 § första stycket lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel,
4. narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,
5. människosmuggling enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) eller
organiserande av människosmuggling enligt 20 kap. 9 § första stycket samma lag, eller
6. något annat brott för vilket det är föreskrivet fängelse i två år eller mer och som har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form.
Vad som sägs om förverkande i första och andra styckena gäller också om någon döms för försök, förberedelse eller stämpling till ett brott som avses där.
Förverkande enligt denna paragraf får inte beslutas om det är oskäligt.
Lagkommentar, sidan 39, propositionen: Paragrafen reglerar förverkandeformen utvidgat förverkande och ger besked om bl.a. vilka brott som ska vara förverkandeutlösande, vad som kan bli föremål för förverkande och vilket beviskrav som gäller. Tredje och fjärde styckena är oförändrade. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.
Första stycket pekar bl.a. ut de brott som – i förening med den omständigheten att de varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte – redan på grund av sin straffskala ska kunna utlösa tillämpning av utvidgat förverkande. En ändring har gjorts i detta hänseende, nämligen att den uppställda straffskaleavgränsningen sänkts. Det är numera en förutsättning för utvidgat förverkande på denna grund att någon döms för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse i fyra år eller mer. Det är alltså tillräckligt att maximistraffet uppgår till den angivna nivån. Liksom tidigare saknar det betydelse om vederbörande döms som gärningsman eller som anstiftare eller medhjälpare
Lagkommentar, sidan 40 i propositionen:
Av andra stycket framgår – genom en uppräkning i sex punkter – att utvidgat förverkande i vissa fall kan komma i fråga även utan att någon döms för ett brott med sådan straffskala som anges i första stycket. Första punkten har ändrats. Sjätte punkten är ny. Även i dessa fall är det en förutsättning för förverkande att brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte.
Enligt den nya sjätte punkten ska utvidgat förverkande kunna utlösas även av andra brott än dem som särskilt anges i övriga punkter i andra stycket. Förutsättningarna för detta är dels att det för brottet är föreskrivet fängelse i två år eller mer, dels att brottet har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. Den senare bestämmelsen har samma betydelse här som i 29 kap. 2 § 6 (jfr prop. 2009/10:147 s. 43). Med brottslighet som utövats i organiserad form avses alltså brottslighet som har begåtts inom ramen för en struktur där flera personer samverkat under en inte helt obetydlig tidsperiod för att begå brott. Det är inte tillräckligt att det aktuella brottet har skett i samverkan. Personerna ska ha ingått i en sammanslutning eller ett nätverk av viss kontinuitet vars syfte att begå brott sträckt sig längre än till enbart det aktuella brottet. Att brottet ska ha utgjort ett led i en brottslighet som utövats i organiserad form innebär vidare att brottet ska ha haft ett naturligt samband med denna brottslighet. Det krävs dock inte att brottet begåtts av den eller dem som organiserat brottsligheten. För utvidgat förverkande enligt sjätte punkten krävs att gärningsmannens uppsåt täcker att brottet har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form.
Med uppfyllande även av förutsättningen att brottet har varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte kan därmed normalgraderna av t.ex. utpressning, stöld, bedrägeri, ocker, dobbleri, skattebrott och penningtvättsbrott komma i fråga som förverkandeutlösande brott enligt sjätte punkten.
———————————————————–
Brottsbalken 36:5:
Förverkande till följd av ett brott av egendom eller dess värde får, om inte annat har föreskrivits, ske hos
a) gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet,
b) den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var,
c) den som genom brottet beretts vinning eller näringsidkare som avses i 4 §,
d) den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva eller som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vetskap om eller skälig anledning till antagande om egendomens samband med brottet.
Tillhörde egendomen vid brottet inte någon av dem som anges i första stycket a–c, får den inte förklaras förverkad. Egendom som enligt 1 c § ska anses som utbyte får dock förklaras förverkad om den egendom, som den förverkade egendomen trätt i stället för, vid brottet tillhörde någon av dem som anges i första stycket a–c.
Lagkommentar, sidan 41, propositionen:
Paragrafen anger hos vilka personer – fysiska eller juridiska – som annat förverkande än utvidgat förverkande kan ske (jfr 5 a §). Första stycket har ändrats på så sätt att det i ingressen till den punktvisa uppställningen numera inte anges att det ska vara fråga om förverkande ”enligt 1 och 2–4 §§”. Därutöver har en mindre språklig justering gjorts i bestämmelsen. Någon saklig förändring inte avsedd. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.1.
——————————————————————
Brottsbalken 36:14:
Är det på grund av den brottsliges död eller av annan orsak inte längre möjligt att döma ut påföljd, får egendom förklaras förverkad eller företagsbot åläggas på grund av brottet eller åtgärd föreskrivas till förebyggande av missbruk endast om stämning i mål om detta delgetts inom fem år från det att brottet begicks.
En talan om förverkande av utbyte av ett brott eller av egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott får dock alltid prövas om stämning i mål om förverkande delgetts inom ett år från det att den omständighet inträffade som medför att påföljd inte längre kan dömas ut.
En talan enligt första eller andra stycket får väckas av åklagare endast om det är påkallat från allmän synpunkt. I fall som avses i första och andra styckena ska vad som sägs i 35 kap. 3 § ha motsvarande tillämpning.
Angående lagstiftning som berör ”Förslag till lag om ändring i lagen (2011:423) om erkännande och verkställighet av beslut om förverkande i Europeiska unionen” hänvisar vi till nedan länkade proposition, sidan 8.
Lagkommentar, sidan 41, propositionen:
Paragrafen innebär att möjligheten att besluta om särskild rättsverkan av brott i vissa fall sträcks ut över gränsen för möjligheten att döma ut påföljd. Det ska enligt paragrafen vara möjligt att under vissa förutsättningar förklara egendom förverkad eller att ålägga företagsbot eller att besluta åtgärd enligt 6 §, trots att den brottslige har avlidit eller att det av annat skäl inte längre är möjligt att döma ut påföljd. Med det senare avses att åtalspreskription har inträtt.
——————————————————————————–
Uttalanden från Propositionen
Sidan 28: Utvidgat förverkande är alltså avsett att vara en reaktion på ett begånget brott och därmed en särskild rättsverkan av brott. Samtidigt utgår regleringen från att det begångna brottet kan läggas till grund för antagande om inblandning i också annan vinstinriktad brottslighet, nämligen på så sätt att gärningsmannen genom att i vinningssyfte begå ett allvarligt brott anses indikera att det kan finnas vinster även från annan brottslighet att förverka. Detta brott – det förverkandeutlösande brottet – är därmed den ”nyckel” som möjliggör ett förverkande av sådana vinster av brottslig verksamhet som annars inte är åtkomliga för förverkande, eftersom de inte kan knytas till ett konkret brott.
Sidan 29: Med hänsyn till detta framstår det enligt regeringen som en lämplig avgränsning att inte på generell grund möjliggöra utvidgat förverkande i andra fall än när någon döms för ett brott som har fängelse i fyra år eller mer i straffskalan.
Utöver det allmänna krav som uppställs i artikel 5.2 e på att vissa brott med fyra års fängelse eller mer i straffskalan ska kunna utlösa utvidgat förverkande kräver direktivet även att vissa särskilt utpekade brott ska kunna leda till utvidgat förverkande oavsett den för brotten föreskrivna straffskalan.
Av artikel 5.2 b följer att utvidgat förverkande ska kunna utlösas också av inte närmare preciserade brott som rör ”deltagande i en kriminell organisation” enligt artikel 2 i 2008 års rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet.
Sidan 32: Det är dock enligt regeringen tydligt att det förhåller sig på ett annat sätt om man tänker sig dessa brott som led i en brottslighet som utövats i organiserad form. Det behöver då sällan befaras att straffvärdet skulle vara obetydligt eller samhällsfarligheten begränsad. Samtidigt är det inte givet att brottets koppling till organiserad brottslighet är en omständighet som med nödvändighet leder till att det bedöms som ett grovt brott som träffas av straffskaleavgränsningen. Det finns därför goda skäl för att utvidgat förverkande ska kunna utlösas också av brott som har ett maximistraff på fängelse i två år eller mer och där brottet på närmare angivet sätt är ett utflöde av organiserad brottslighet. Under dessa förutsättningar blir därmed normalgraderna av stöld, bedrägeri, ocker, dobbleri, skattebrott och penningtvättsbrott förverkandeutlösande.
När det slutligen gäller frågan hur dessa senare brott ska pekas ut och vilken lagteknisk metod som ska användas framstår det som lämpligast att knyta kvalifikationen till straffskalan för brottet i kombination med tilläggsförutsättningen att brottet ska ha utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. En bestämmelse som den senare finns redan i 29 kap. 2 § brottsbalken, där den utgör ett av flera exempel på vad som särskilt ska beaktas som försvårande omständigheter vid bedömningen av ett brotts straffvärde.
Organiserad form!?
Utredningen kring utvidgat förverkande överlappar också till den bestämmelse i Brottsbalken som talar om brottslighet som begåtts i organiserad eller systematisk form: Som försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvärdet ska, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, särskilt beaktas om brottet utgjort ett led i en brottslighet som utövats i organiserad form eller systematiskt eller om brottet föregåtts av särskild planering,
Sidan 191, betänkandet:
Förutsättningarna för detta är dels att det för brottet är föreskrivet fängelse i två år eller mer, dels att brottet har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form. Den senare bestämningen har samma betydelse här som i 29 kap. 2 § brottsbalken (jfr prop. 2009/10:147 s. 43). Med brottslighet som utövats i organiserad form avses alltså brottslighet som har begåtts inom ramen för en struktur där flera personer samverkat under en inte helt obetydlig tidsperiod för att begå brott. Det är inte tillräckligt att det aktuella brottet har skett i samverkan. Personerna ska ha ingått i en sammanslutning eller ett nätverk av viss kontinuitet vars syfte att begå brott sträckt sig längre än till enbart det ifrågavarande brottet. Att brottet ska ha utgjort ett led i en brottslighet som utövats i organiserad form innebär vidare att brottet ska ha haft ett naturligt samband med denna brottslighet. Därvid är det inte nödvändigt att brottet begåtts av den eller dem som organiserat brottsligheten.
Vi hänvisar under denna punkt till den analys och den argumentering som framgick ur den speciella artikeln Payback publicerat rörande ovanstående brottsmålsbestämmelse: Brottslighet som utövats i organiserad form eller systematiskt: http://www.payback.name/?p=17659
Den mest rättsosäkra lagstiftningen i Sverige
Av tre olika orsaker är lagen om utvidgat förverkande den mest rättsosäkra lagstiftningen i Sverige.
- Domstolen kan besluta om förverkande av utbyte av en inte preciserad brottslig verksamhet. Det vill säga att det kan saknas samband med en fällande brottsmålsdom.
- Beviskravet för att kunna förverka egendom utgörs av att det framstår som klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet.
- Vid lagens införande ingick ingen övergångsbestämmelse. Det innebär att retroaktivitetsförbudet som återfinns i såväl regeringsformen samt igenom brottsbalkens promulgationslag åsidosätts och att utbyte av brottslig verksamhet som har bedrivits före ikraftträdandet får beslutas om det förverkandeutlösande brottet har begåtts efter ikraftträdandet.
Lagstiftningen är initierad av ett EU-direktiv varför Sverige är tvingade att införa lagstiftningen inom vissa ramar. Det gör det också självklart svårt att överklaga en sådan här lagstiftning till exempelvis Europadomstolen. Retroaktivitetsgiltigheten torde gå att få legalitetsprövad i Svensk domstol då den strider mot svenska lag, Regeringsformen 2:10 och SFS nr: 1964:163 (promulgationslagen) vilket också Lagrådet påpekat. Vidare strider principen emot Europakonventionen artikel 7.1 som stadgar att Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks.
Organiserad form eller systematisk brottslighet går att få prövat utefter de omständigheter som redovisats i separat, länkad artikel ovan.
Att få egendom förverkad utan att samband föreligger med en fällande brottsdom samt även det sänkta beviskraven kan gå att pröva mot oskuldspresumtionen som den uttrycks såväl i Europkonventionen, artikel 6.2 under vilken även beviskravssänkningen torde gå att få prövad.
Om annat förverkande än utvidgat förverkande kan tas del av på sidan 27-53 i Betänkandet som länkas nedan.
Länk till sida med samtliga remissyttranden:
http://www.regeringen.se/remisser/2015/06/remiss-sou-201567/
Artikel om utvidgat förverkande, Nättidningen Payback 2/2009:
http://www.payback.name/pdf/payback20092.html#förverkande