På begäran publicerar Payback Sverige en genomgång av ny lagstiftning som trädde i kraft den 1 juli 2016. Del 2-5 avser brottsmålsärenden av karaktären negativ särbehandling. Dessa artiklar kommer också att finnas tillgängliga under sidan Lagboken.
Artiklarna är uppbyggda som så att först kommer Lagtexten och därefter återges viktiga uttalanden från propositionen och betänkandet (bakomligande utredning). Vidare följer viktiga bitar ur författningskommentarerna för att därefter avslutas med uppställning av kriterier för paragrafen och avslutas med Paybacks kommentarer och eventuella tips om förfarande och liknande. Citaten ur arbetena är väsentliga för drivande av juridiska ärenden framöver då de härstammar från lagens förarbeten och utgör lagens tolkning.
Anser ni att artikeln i helhet är för lång att läsa så scrolla ner till Kriterier och Kommentarer i slutet av artikeln.
—————————————————————
”Ledande person”
Lagtext
Brottsbalken 23:6: Den som underlåter att i tid anmäla eller annars avslöja ett förestående eller pågående brott ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är föreskrivet för den som medverkat endast i mindre mån till sådant brott. Högre straff än fängelse i två år får dock inte dömas ut. I de fall det är särskilt föreskrivet ska för underlåtenhet att avslöja brott även den dömas som inte haft uppsåt till men borde ha insett att brottet var förestående eller pågick.
Den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att förhindra ett brott inom ramen för sammanslutningen ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att förhindra brottet enligt första stycket.
För underlåtenhet att förhindra brott döms också en förälder eller annan uppfostrare eller förmyndare som underlåter att hindra den som står under hans eller hennes vård eller lydnad från att begå brott.
Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller förhindra brott förutsätter att
- gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar, och
- brottet kan avslöjas eller förhindras utan fara för den handlande eller för någon annan och, i fall som avses i tredje stycket, att brottet kan förhindras utan anmälan till myndighet.
Lista över de brott för vilka underlåtenhet att avslöja brottet är straffbart
- 3 kap.: mord, dråp, grov misshandel
- 4 kap.: människorov, människohandel, olaga frihetsberövande
- 6 kap.: våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt koppleri
- 8 kap.: rån, grov rån
- 12 kap.: grov skadegörelse
- 13 kap.: mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, sabotage, kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, grovt spridande av gift eller smitta, förgöring
- 14 kap.: penningförfalskning
- 16 kap.: myteri
- 18 kap.: uppror, väpnat hot mot laglig ordning
- 19 kap.: högförräderi (även oaktsamhet), trolöshet vid förhandling med främmande makt (även oaktsamhet), spioneri (även oaktsamhet), grovt spioneri (även oaktsamhet) grov obehörig befattning med hemlig uppgift (även oaktsamhet)
- 21 kap.: rymning
- 22 kap.: landsförräderi, landssvek (de båda sistnämnda också oaktsamhet enligt ny lagstiftning som ännu inte trätt i kraft)
- Specialstraffrätt: brott enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (dvs. underlåtenhet att avslöja de brott som ingår i rubriken), brott enligt lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor, terroristbrott, myteri enligt 68 § sjömanslagen (1973:282)
Uttalanden från Propositionen
Sidan 51, propositionen: Den som utan att ingripa iakttar att någon begår brott, och som varken fysiskt eller psykiskt har utövat inflytande på brottets tillkomst, kan inte dömas för medverkan. Det finns inte heller någon allmän skyldighet att avslöja brott eller hindra andra personer från att begå brott. Endast när det gäller ett antal särskilt utpekade allvarliga brott finns det en möjlighet att enligt 23 kap. 6 § första stycket brottsbalken straffa en person som underlåtit att i tid anmäla eller på annat sätt avslöja ett sådant brott, när det kan ske utan fara för personen själv eller hans eller hennes närmaste
Sidan 54: En grundläggande förutsättning för att ansvar för underlåtenhet att förhindra brott ska kunna komma i fråga är att ansvaret är begränsat till personer som i kraft av sin ställning har faktisk möjlighet att förhindra att en viss brottslig gärning begås. Detta bör, som utredningen föreslår, uttryckas som att personen har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning. Till denna krets hör för det första den som har ett inflytande över sammanslutningens verksamhet i kraft av sin formella ställning. Även den som utan att ha en formell position i sammanslutningen faktiskt utövar ledningen och därigenom har ett reellt inflytande över verksamheten bör kunna dömas till ansvar.
Forts sid 54: För straffansvar ska det således inte krävas att det kan bevisas att en sammanslutning är att hänföra till den organiserade brottsligheten eller annars är kriminell. Däremot ska det kunna konstateras att det inom ramen för sammanslutningen har begåtts en konkret brottslig gärning samtidigt som det finns en person som har ett bestämmande inflytande och som hade kunnat förhindra gärningens utförande, men som inte har gjort det. En ytterligare avgränsning av det straffbara området följer av att skyldigheten att förhindra brott ska gälla brott som begåtts inom ramen för sammanslutningen. Det innebär att gärningar som ligger utanför ramen för sammanslutningens verksamhet inte kan föranleda ansvar.
Sidan 55: Den nya formen av underlåtenhet att förhindra brott ska endast omfatta uppsåtlig underlåtenhet. Det innebär att gärningsmannen ska ha känt till brottet men underlåtit att förhindra det.
Sidan 57:- Ansvarsfrihetsregeln: Det har inte ansetts rimligt att kräva att någon ska avslöja eller förhindra ett brott om personen därigenom riskerar att själv bli dömd som med-gärningsman och inte heller om personen riskerar repressalier av den skyldiga eller andra. Från straffansvar för såväl underlåtenhet att avslöja som att förhindra brott undantas därför den som är förpliktad att handla om inte personen kan göra detta utan fara för sig själv eller sina närmaste (23 kap. 6 § första och andra stycket brottsbalken). Även övriga ansvars-frihetsregler, exempelvis bestämmelsen i 24 kap. 4 § brottsbalken om nöd, är tillämpliga.
Fotnot Brottsbalken 24:4 uttalar: En gärning som någon, i annat fall än som nämnts tidigare i detta kapitel, begår i nöd utgör brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. Lag (1994:458).
Sid 57: Ansvaret omfattar personer med ett bestämmande inflytande i en sammanslutning. I detta ligger, som redogjorts för i avsnitt 6.2, att personen i kraft av sin position har en faktisk förmåga att kontrollera vad som sker i sammanslutningen, inbegripet en faktisk förmåga att förhindra att brottsliga gärningar utförs av underlydande personer.
Sid 58: Först när det finns en mera konkretiserad invändning om fara bör gälla att åklagaren ska förebringa så mycket bevisning att invändningen framstår som obefogad (jfr NJA 1990 s. 210) Se: https://lagen.nu/dom/nja/1990s210
Sid 58:Ansvarsfrihet ska gälla också om faran avser någon annan person än den handlande och dennes närstående
Regeringen finner, i likhet med utredningen, att det finns skäl att göra undantagsregeln avseende fara tillämplig även om faran avser någon annan än den handlande eller hans eller hennes närstående. Intresset av att skydda utomstående mot fara måste anses väga lika tungt som intresset att skydda den handlande eller dennes närstående.
Utredningen föreslår att undantagsregeln ska uttryckas så att ansvar förutsätter att ingripandet kan ske utan fara. Det går emellertid att föreställa sig att en person förhindrar ett brott genom underlåtenhet att vidta någon åtgärd, t.ex. genom att inte tillhandahålla ett vapen eller nycklar till ett fordon som ska användas vid ett värdetransportrån. Det är tveksamt om en sådan underlåtenhet kan inrymmas i begreppet ingripande. För att säkerställa att samtliga åtgärder som innebär ett avslöjande eller förhindrande omfattas bör undantagsregeln i stället uttryckas så att ansvar förutsätter att avslöjandet eller förhindrandet kan ske utan fara.
Uttalanden hämtade från Betänkandet (Utredningen)
Sidan 165: Någon remissinstans angav dessutom att förslaget skulle kunna strida mot art. 6 i Europakonventionen, enligt vilken principen om en rättvis rättegång bl.a. innebär en rätt för den som är misstänkt för brott att denne inte ska behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet. Kommittén om straffansvar för organiserad brottslighet, m.m. övervägde i betänkandet Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. – straffansvarets räckvidd (SOU 2000:88) ett förslag om utvidgat straffansvar för underlåtenhet att hindra brottslig verksamhet för den som intar en ledande ställning inom en sammanslutning, där allvarlig brottslig verksamhet förekommer, och för den som genom ekonomiskt bidrag eller på annat sätt lämnar ett inte obetydligt stöd till en sådan sammanslutning.
Sidan 169-171 Av art. 6 i Europakonventionen framgår principen om en rättvis rättegång. I den principen anses ingå en rätt för den som är misstänkt för brott att inte behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet. Det innebär att det är åklagaren som ska bevisa
den tilltalades skuld och den tilltalade har en rätt att inte uttala sig överhuvudtaget. Han eller hon är inte heller skyldig att på något annat sätt underlätta åklagarens arbete (Danelius s. 282). Europadomstolen har i flera fall bedömt om kränkningar har förekommit av principen att man inte ska vara skyldig att bidra till utredningen eller ange sig själv. Här följer en kort redogörelse av domstolens praxis (utan anspråk på att vara komplett).
I två mål som bedömts av Europadomstolen (fallen Heaney och McGuiness samt Quinn, båda mot Irland) anade polisen att de misstänkta var IRA-män och de hade gripits i anslutning till ett visst våldsbrott. De misstänkta ålades då att redogöra för sina förehavanden vid en viss tidpunkt men sedan de vägrat att göra det dömdes de till straff för sin vägran att uttala sig. Europadomstolen fann att det stred mot det centrala innehållet i principen att ingen ska vara skyldig att anklaga sig själv.
Fallet Saunders mot Förenade kungariket gällde en offentlig utredning om huruvida en aktiekurs hade manipulerats eller inte. Saunders hade en ledande befattning i ett av de berörda bolagen och han förhördes under utredningen. Enligt inhemsk lag var han skyldig att besvara de frågor som utredarna ställde. Utredningen ledde till att Saunders åtalades för brott och vid rättegången användes uppgifter som han själv hade lämnat under utredningen. Europadomstolen fann att det strider mot art. 6 att tvingas bidra till att man döms för brott.
Samma händelseförlopp utspelades och utgången blev densamma i målet I.J.L., G.M.R. och A.K.P. mot Förenade kungariket. Även i Europadomstolens mål Kansal mot Förenade kungariket, där Kansal hade ålagts skyldighet att under straffhot besvara frågor i ett konkursförfarande fann domstolen att det förelåg ett brott mot Europakonventionens bestämmelse om en rättvis rättegång. De svar som Kansal lämnade i konkursförfarandet användes senare som bevis mot honom vid ett åtal för att han undandragit egendom från konkursboet.
Sid 174-175: Enligt vår mening framstår det vidare som rimligt att straffansvar förutsätter att ett avslöjande, på det sätt som föreskrivs i bestämmelsen, kan ske utan fara för den underlåtande eller någon närstående. Det gäller inte minst när underlåtenheten gäller att avslöja mer avancerad organiserad brottslighet där ett avslöjande mer eller mindre regelmässigt leder till att sådan fara uppstår. Detta torde gälla oberoende av om avslöjandet kommer från personer i ledande ställning eller av andra personer med anknytning till ett kriminellt nätverk eller en kriminell gruppering. Det kan visserligen inte generellt uteslutas att det finns situationer i vilka en medlem i en viss sammanslutning eller en person tillhörig något slags nätverk har möjlighet att avslöja tilltänkta brott utan fara för sig själv, men i allmänhet måste man utgå ifrån att ett sådant avslöjande innebär påtaglig risk för repressalier i olika former.
Till detta ska läggas de problem som har att göra med att den enskilde inte vid straffansvar kan åläggas att avslöja brott som han eller hon själv är inblandad i. Det har framför allt att göra med att det skulle kunna innebära en kränkning av art. 6 i Europakonventionen att kräva av en person som kan misstänkas för brott att denne ska bidra till utredningen eller bevisningen i målet. Han eller hon är enligt samma princip inte heller skyldig att på något annat sätt underlätta åklagarens arbete.
Sammantaget är det vår bedömning att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå några förändringar 23 kap. 6 § första stycket brottsbalken.
Sid 179 Enligt denna modell skulle det alltså inte fordras att en sammanslutning är att hänföra till den organiserade brottsligheten, vilket skulle behöva styrkas i en brottmålsrättegång. Det som i stället ska bevisas är att det inom ramen för en viss sammanslutning har begåtts en konkret brottslig gärning samtidigt som det finns en person som har ett bestämmande inflytande och som därför hade kunnat hindra gärningens utförande, men som inte har gjort det… Sålunda kan det naturligtvis uppstå svårigheter att visa att ett brott överhuvudtaget har begåtts inom ramen för en viss sammanslutning liksom att visa att en viss person har haft möjlighet att utöva inflytande i ett visst avseende. Sådana frågor kommer man emellertid inte ifrån om man inte vill införa ett rent vikarierande (och formellt) ansvar.
Författningskommentarer (lagens tolkning)
Propositionen
Sidan 96: Ansvar enligt den nya bestämmelsen i andra stycket träffar den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och som, i de fall det är särskilt föreskrivet, underlåter att förhindra brott som begås inom ramen för sammanslutningen. Ansvaret omfattar endast uppsåtliga brott.
För att någon ska anses ha ett bestämmande inflytande i en sammanslutning krävs att personen har makt att besluta om vad som görs inom ramen för sammanslutningen eller en del av denna, dvs. att han eller hon har möjlighet att styra över vad andra personer i sammanslutningen gör. Till denna krets hör dels den som har ett inflytande över sammanslutningens verksamhet i kraft av sin formella ställning, dels den som utan att ha en formell position i sammanslutningen faktiskt utövar ledningen av hela eller delar av verksamheten. Bedömningen av om en person har ett bestämmande inflytande görs utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
De sammanslutningar som avses inbegriper såväl olika former av juridiska personer som andra typer av grupperingar och nätverk. Det måste dock handla om personer som samverkar under en inte helt obetydlig tidsperiod. Det finns inget krav på att sammanslutningen är att hänföra till den organiserade brottsligheten eller annars är kriminell.
Den straffbara gärningen består i att en person som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning underlåter att förhindra ett brott som begås inom ramen för samman-slutningen. Med brott avses i detta sammanhang ett fullbordat brott. För att man ska kunna tala om att en person har underlåtit att förhindra ett visst brott måste det förutsättas att personen hade kunnat förhindra detsamma. Vid bedömningen av om kravet är uppfyllt får man på samma sätt som man normalt gör när det gäller kausalitetskravet vid orsakande genom underlåtenhet bedöma om det i hög grad är sannolikt att brottet hade förhindrats om personen hade agerat (se bl.a. NJA 2007 s. 369). Se: https://lagen.nu/dom/nja/2007s369
Det relevanta brottet ska vara begånget inom ramen för sammanslutningen. Detta innebär att gärningen ska ha anknytning till sammanslutningens verksamhet. Till exempel torde ett mord som begås inom ramen för en uppgörelse mellan kriminella gäng regelmässigt ha en sådan anknytning till gängets verksamhet att ansvar kan bli aktuellt.
Bestämmelsen är tillämplig endast i de fall det är särskilt föreskrivet att ansvar för underlåtenhet att förhindra brott är kriminaliserat. Ansvar förutsätter alltså på samma sätt som de flesta osjälvständiga brottsformer att det finns ett särskilt stadgande som anger att brottsformen är kriminaliserad i relation till ett visst brott.
Ändringen innebär att personer med ett bestämmande inflytande i en sammanslutning är skyldiga att förhindra vissa brott och inte bara omfattas av den allmänt gällande skyldigheten i första stycket att anmäla eller annars avslöja vissa brott. Normalt bör ansvar för dessa personer i första hand dömas ut enligt bestämmelsens nya andra stycke, och först om sådant ansvar inte kan dömas ut bör ansvar enligt första stycket aktualiseras.
Genom den tredje ändringen flyttas undantaget för fall där avslöjandet eller förhindrandet inte kan ske utan fara till bestämmelsens sista stycke. Undantaget, som gäller även för de personer som omfattas av det nya underlåtenhetsbrottet, utvidgas till att omfatta också fara för andra personer än den handlande eller någon honom eller henne närstående.
Ansvarsfrihet bör kunna aktualiseras om det föreligger konkreta hot om allvarliga repressalier mot gärningsmannen eller någon annan. Ansvarsfrihet bör också i vissa fall kunna aktualiseras om ett avslöjande.
Författningskommentarer, Betänkandet (Utredningen) (lagens tolkning)
Betänkande, sidan 297: För att någon ska anses ha ett bestämmande inflytande fordras att denne själv har makt att besluta om vad som görs antingen inom ramen för sammanslutningen eller inom en viss del av denna, dvs. att denne har möjlighet att styra över vad andra personer i sammanslutningen gör.
De sammanslutningar som avses enligt bestämmelsen inbegriper dels olika former av juridiska personer, dels andra former av nätverk och grupperingar som har en inte helt obetydlig varaktighet. Också sammanslutningar som är projektliknande, dvs. som sätts samman endast för en viss uppgift, är avsedda att omfattas, men straffansvar förutsätter att någon har ett bestämmande inflytande på ovan angivet sätt.
Den straffbara gärningen består i att en person som har ett bestämmande inflytande underlåter att hindra ett brott som begås inom ramen för sammanslutningen, dvs. i att den person som har sådant inflytande att gärningen kan hindras underlåter att utöva detta inflytande.
För att man ska kunna tala om att en person har underlåtit att hindra ett visst brott måste förutsättas att personen kunnat hindra detsamma. Vid bedömningen av om detta krav är uppfyllt får man på samma sätt som man normalt gör vid bedömning av kausalitetskravet vid orsakande genom underlåtenhet bedöma om det är i hög grad sannolikt att brottet hade hindrats om personen hade agerat (se bl.a. NJA 2007 s. 369).
Det relevanta brottet ska vara förövat inom ramen för sammanslutningen. Det betyder att gärningar som ligger helt utanför ramen för sammanslutningens verksamhet inte kan föranleda ansvar. Ansvarsfrihet torde i sådana fall ofta kunna motiveras också med hänvisning till bristande uppsåt.
Slutligen följer av bestämmelsens utformning att den är tillämplig endast i de fall ansvar för underlåtenhet att avslöja brott är kriminaliserad. Ansvar förutsätter alltså på samma sätt som de flesta osjälvständiga brottsformer att det finns ett särskilt stadgande som anger att brottsformen är kriminaliserad i relation till ett visst brott.
Som framgått av allmänmotiveringen är bestämmelsen inte formellt begränsad till en viss typ av sammanslutningar. Kravet på att den underlåtande ska ha haft ett bestämmande inflytande
innebär emellertid, i kombination med att kriminaliseringen är begränsad till vissa mer allvarliga brottstyper, en inte obetydlig begränsning i detta avseende. Det beror på att det i de flesta sammanslutningar (t.ex. ekonomiska och ideella föreningar, olika typer av bolag osv.) helt enkelt inte finns någon som har en sådan maktposition att denne kan besluta om brott av det slag som här är aktuella.
För det andra har undantaget för fall där ett ingripande innebär fara för den underlåtande eller någon närstående flyttats till bestämmelsens sista stycke. Undantaget har också vidgats till att gälla inte bara fara för den underlåtande eller någon denne närstående utan också fara för annan. Ansvarsfrihet bör t.ex. kunna aktualiseras om det föreligger konkreta hot om allvarliga repressalier mot någon person i gärningsmannens närhet som inte är en närstående i rättslig mening. Ansvarsfrihet bör också i vissa fall kunna aktualiseras om ett avslöjande av brottet skulle göra klart att en person inom ett kriminellt nätverk eller en kriminell gruppering spridit uppgifter om nätverket eller grupperingen och ett avslöjande därför skulle innebära fara för denne. Ändringen har behandlats i avsnitt 6.5.2.
Sid 298: Ansvarsfrihet bör också i vissa fall kunna aktualiseras om ett avslöjande av brottet skulle göra klart att en person inom ett kriminellt nätverk eller en kriminell gruppering spridit uppgifter om nätverket eller grupperingen och ett avslöjande därför skulle innebära fara för denne.
Remissyttrande över betänkandet (Utredningen)
Brottsförebyggande Rådet (BRÅ): Enligt Brås mening är utrymmet för att tillämpa bestämmelsen begränsad. För det första kan det vara svårt att i en nätverksstruktur konstatera vem som egentligen har ett bestämmande inflytande. Förmodligen kan det vara flera personer som har stort inflytande, men det kan vara besvärligt att i det enskilda fallet – i en bestämd situation som det aktuella brottet avser – konstatera vem den personen är. För det andra är begreppet sammanslutning svårt att använda för nätverksstrukturer.
Göta Hovrätt: Hovrätten bedömer att en bestämmelse i enlighet med utredningens förslag om straffansvar för underlåtenhet att hindra brott oundvikligen kommer att leda till tillämpningssvårigheter och bevisproblem.
Hovrätten Nedre Norrland: Hovrätten avstyrker förslaget att ansvaret för underlåtenhet att hindra brott utvidgas. Som utredningen själv funnit torde de fall som träffas av den föreslagna bestämmelsen och som inte också träffas av straffansvar för medverkan till brott vara få. Hovrätten anser att bestämmelsen kommer att bli svår att tillämpa och att den praktiska nyttan torde bli för begränsad för att motivera lagstiftning.
Kronofogdemyndigheten: Myndigheten anser dock att straffansvar för sådan underlåtenhet riskerar att bli uddlös då det även föreslås en undantagsregel som ger straffrihet om ett ingripande inte kan ske utan fara för den handlande eller honom närstående. Eftersom våld och hot är så nära sammankopplat med sammanslutningar inom och närstående den organiserade brottsligheten är det svårt att se när det helt kan uteslutas att ett ingripande skulle vara befriat från skada.
Malmö Tingsrätt: Tingsrätten har i sig ingen erinran mot den föreslagna utvidgningen. Tingsrättens uppfattning är dock att utvidgningen inte kommer att få något större genomslag i praktiken, bl.a. på de skäl som utredningen själv har pekat på. Tingsrätten har ytterst sällan handlagt åtal för underlåtenhet att avslöja förestående eller pågående brott Tingsrättens uppfattning är att antalet underlåtenhetsbrott enligt utredningens förslag i 23 kap 6 § fjärde och femte styckena brottsbalken kommer bli än mer sällsynta.
Tullverket: Tullverkets bedömning är att den nya bestämmelsen om ett utvidgat ansvar i vissa fall som föreslås i avsnitt 6.5.2. i praktiken kommer att få ingen eller ringa betydelse på den organiserade brottsligheten. Tullverket bedömer att det kan bli svårt att motbevisa ett påstående från den som träffas av bestämmelsen om att det förelegat fara för sig själv, närstående eller annan. Ofta bör det även finnas någon annan som kan hållas ansvarig med stöd av andra bestämmelser, som de brottsbekämpande myndigheterna kommer att prioritera brottsutredningen emot.
Åklagarmyndigheten: Som utredningen har pekat på kan det inte sällan förväntas bli svårt att styrka ett sådant underlåtenhetsbrott och att få fall skulle träffas av bestämmelsen utan att samtidigt omfattas av straffansvaret för medverkan.
Remissyttranden över Lagrådsremissen
Sveriges Advokatsamfund: Advokatsamfundet anser att det generellt sett måste ställas höga krav för att underlåtenhet att förhindra brott ska kunna anses straffbart. Förslaget om straffansvar för underlåtenhet att förhindra de särskilda brottstyper som är i fråga enligt förslaget – utifrån den befintliga bestämmelsen härom i 23 kap. 6 § brottsbalken – kommer sannolikt att innebära en rad tillämpnings-, avgränsnings- och bevissvårigheter. Advokatsamfundet har emellertid utifrån principiella utgångspunkter i och för sig ingen erinran mot det i utkastet till lagrådsremiss föreslagna justeringarna i förhållande till utredningens förslag, men anser att det med fog kan ifrågasättas om förslaget kommer få någon praktisk betydelse för att exempelvis få ledande personer inom den organiserade brottsligheten dömda, något som anges vara ett av syftena med förslaget.
Södertälje Tingsrätt: Såvitt gäller frågan om underlåtenhet att förhindra brott – avsnitt 6.2 och 6.3 – ser tingsrätten rätt betydande tillämpningsproblem särskilt i relation till den kri-minella nätverkskultur och dito struktur, som finns i Södertälje. Dock tjänar måhända kriminaliseringen ett pedagogiskt syfte, när nya medlemmar står inför att rekryteras till den kriminella verksamheten i nätverken.
Kriterier
– Personer som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning, i kraft av en formell ställning eller är en person som utan att ha en formell ställning faktiskt utövar ledningen och därmed har ett reellt inflytande och en faktisk förmåga att förhindra en brottslig gärning, kan dömas till ansvar för att underlåtenhet att förhindra en brottslig gärning. Bedömningen av om en person har ett bestämmande inflytande ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
– Ansvaret att förhindra ett brott omfattar endast uppsåtliga brott. Den som utan att ingripa iakttar att någon begår brott, och som varken fysiskt eller psykiskt har utövat inflytande på brottets tillkomst, kan inte dömas för medverkan. Det finns inte heller någon allmän skyldighet att avslöja brott eller hindra andra personer från att begå brott.
– Ansvar för underlåtenhetsbrott föreligger endast om det kan konstateras att det inom ramen för en sammanslutning begåtts en konkret, brottslig gärning samtidigt som det finns en person med bestämmande inflytande som hade kunnat förhindra gärningens utförande. Vid bedöm-ningen av om kravet är uppfyllt får man på samma sätt som man normalt gör när det gäller kausalitetskravet vid orsakande genom underlåtenhet bedöma om det i hög grad är sannolikt att brottet hade förhindrats om personen hade agerat.
– En ytterligare avgränsning av det straffbara området följer av att skyldigheten att förhindra brott ”endast” avser brott som begåtts inom ramen för sammanslutningen vilket innebär att gärningen ska ha anknytning till sammanslutningens verksamhet.
– Ansvarsfrihetsregeln: Det har inte ansetts rimligt att kräva att någon ska avslöja eller förhindra ett brott om personen därigenom riskerar att själv bli dömd som medgärningsman och inte heller om personen riskerar repressalier av den skyldiga eller andra. Från straffansvar för såväl underlåtenhet att avslöja som att förhindra brott undantas därför den som är förpliktad att handla om inte personen kan göra detta utan fara för sig själv eller sina närmaste.
– Ansvarsfrihet bör också i vissa fall kunna aktualiseras om ett avslöjande av brottet skulle göra klart att en person inom ett kriminellt nätverk eller en kriminell gruppering spridit uppgifter om nätverket eller grupperingen och ett avslöjande därför skulle innebära fara för denne. Betänkandet gör en viktig och klar markering här som är viktig att observera genom att definiera ansvarsfriheten under detta avsnitt enligt följande: Det gäller inte minst när underlåtenheten gäller att avslöja mer avancerad organiserad brottslighet där ett avslöjande mer eller mindre regelmässigt leder till att sådan fara uppstår. Detta torde gälla oberoende av om avslöjandet kommer från personer i ledande ställning eller av andra personer med anknytning till ett kriminellt nätverk eller en kriminell gruppering. Det kan visserligen inte generellt uteslutas att det finns situationer i vilka en medlem i en viss sammanslutning eller en person tillhörig något slags nätverk har möjlighet att avslöja tilltänkta brott utan fara för sig själv, men i allmänhet måste man utgå ifrån att ett sådant avslöjande innebär påtaglig risk för repressalier i olika former.
Kommentar:
Det intressanta i materialet kring ”ledande person” är de redovisade besluten från Europadomstolen på sidan 28-29 i utvärderingen. Domstolen har slagit fast i åtminstone fyra fall att den som är misstänkt för brott inte behöver bidra till utredningen kring misstanken eller till bevisningen i ett mål. Den misstänkte har rätt att låta bli att uttala sig och är inte heller skyldig att på något vis underlätta åklagarens arbete. I sak innebär det även att man aldrig är skyldig att ange sig själv eller att bidra till att man själv döms för brott. Det strider mot Europakonventionens artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång.
Hur kan man då använda sig av Europadomstolsdomarna i en nationell rättsförhandling?
I Sverige gäller Europakonventionen inklusive fem av dess tilläggsprotokoll som lag enligt Lag (1994:1219) om densamma. Enligt Regeringsformen 2:19 får lagar inte meddelas “i strid med Sveriges åtaganden” enligt denna konvention. I Rättsfallet NJA 2012 s. 1038,
https://lagen.nu/dom/nja/2012s1038, (mål nummer B 1982-11) uttalar Högsta Domstolen förenklat följande: Domstolarna ska själva komma fram till om en lag strider mot den svenska lagen om Europakonventionen och i så fall inte ska tillämpas. Det är då fråga om konventionens ställning som svensk (överordnad) lag i första hand.
I ett brottsmål som ”ledande person”-ärenden så skulle den tilltalade kunna hävda att den bestämmelse som åklagaren stödjer sitt åtal på strider mot Europakonventionens rättigheter, artikel 6, och därför inte ska tillämpas då ingen lag eller annan föreskrift får meddelas i strid med konventionen. Detta är uttryckligen reglerat i Regeringsformen 19 (grundlagen): Lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Lag (2010:1408).
En annan möjlighet är förhandsavgörande då Europakonventionen efter Lisaboonfördraget 2009 är en del av EU- och Unionsrätten. Europeiska Unionens Domstol kan meddela förhandsavgöranden vid förfrågan från nationella domstolar utefter en begäran av en part i ett mål. Nationella domstolar har ingen skyldighet att inhämta sådant förhandsavgörande och fattar själva beslut, jakande eller nekande, omkring en begäran från en part om inhämtning av förhandsavgörande.
Artikel 267 i fördraget om EU:s funktionssätt (EUF-fördraget) preciserar dock att nationella domstolar som dömer i sista instans, det vill säga där besluten inte kan överklagas, är skyldiga att begära ett förhandsavgörande av EU-domstolen, utom om när frågan redan har avgjorts i rättspraxis eller när det framstår som uppenbart hur den aktuella unionsrättsliga regeln ska tolkas.
Payback Sverige kan självklart i den delen av brottsmålen som avser statusen som kriminella nätverk, och som därmed utgör negativ särbehandling träda in och kallas som vittnen, juridiska experter, experter på mc-klubbar eller liknande och kan därvid lägga fram material i sak för att klubbarna inte är kriminella organisationer.